Что такое переработка музыкального произведения
Правовой режим переработанных фонограмм
Елисеев В., г. Москва.
Статья юриста по интеллектуальным правам ООО «СИНКОПЭЙТ» В. Елисеева посвящена правовым аспектам переработки фонограмм. Автор выявляет отличительные признаки права на переработку фонограммы по сравнению с правом на воспроизведение и правом на защиту фонограммы от искажения, а также анализирует условия возникновения и осуществления смежных прав на производные фонограммы. Правовой режим производных фонограмм по российскому законодательству подвергается оценке на предмет соответствия общим принципам права интеллектуальной собственности и назначению института смежных прав.
Ключевые слова: переработка фонограммы, смежные права, производные фонограммы, объекты интеллектуальных прав.
The article by V. Yeliseev, lawyer on intellectual rights at Syncopate law firm, is dedicated to legal issues concerning reworked audio records. The author argues that the right for adaptation of records has clear features that make it different from the right for reproduction and the right for protection against distortion of records. The author also analyses conditions for recognition and exercise of allied rights for records of derivative works. He then evaluates the legal regime for reworked audio records under the Russian law for compliance with the general principles of intellectual property law and the purposes of allied rights.
Key words: adaptation of audio records, allied rights, derived audio records, subject matters of intellectual property.
Еще чаще звукозаписи подвергаются нетворческим переделкам, приводящим к изменению их первоначальной формы: сокращениям, конвертации из одного формата в другой, изменению темпа воспроизведения и т.п. Правовой аспект таких действий является менее изученным, поэтому важное теоретическое и практическое значение приобретают следующие вопросы, однозначные ответы на которые в отечественном законодательстве и судебной практике на сегодняшний день отсутствуют. Во-первых, что следует понимать под переработкой фонограммы? Во-вторых, каковы критерии охраноспособности производных фонограмм? В-третьих, каковы правовые последствия переработки фонограммы без разрешения правообладателя? В-четвертых, существуют ли особенности осуществления смежных прав на переработанные фонограммы?
В соответствии с подп. 9 п. 2 ст. 1324 ГК РФ в содержание исключительного права на фонограмму включено право на переработку. В отличие от сходной нормы подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, относящейся к переработке произведения, законодательство не содержит пояснений насчет того, какие действия признаются переработкой фонограммы. Уточнений не содержалось и в ранее действовавшей норме подп. 2 п. 2 ст. 38 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», закреплявшей исключительное право переделывать или любым иным способом перерабатывать фонограмму. Международные договоры, участницей которых является Российская Федерация, вовсе не оперируют понятием переработки фонограммы и, соответственно, не содержат его определения. Как следствие, толкование норм российского права не позволяет сделать однозначный вывод о содержании понятия переработки фонограммы.
В доктрине единообразный подход к решению этого вопроса отсутствует. О.Ю. Шилохвост проводит по критерию творчества разграничение между правом на защиту фонограммы от искажений и правом на переработку фонограммы и заключает, что «любая творческая переработка, ведущая к созданию новой (производной) фонограммы при сохранении первоначальной, относится к способам использования фонограммы и составляет часть исключительного права ее изготовителя» [3, с. 287]. О.Ю. Шилохвост, очевидно, проводит аналогию с критерием разграничения личного неимущественного права на неприкосновенность произведения и имущественного права на переработку, применяемым в институте авторского права. Напротив, по мнению Э.П. Гаврилова, переработка фонограммы представляет собой изменение формы фонограммы, при этом к результатам творческой деятельности переработка не относится [4, с. 356]. Н.В. Иванов пишет: «Переработкой является всякое изменение формы фонограммы независимо от того, носит такое изменение творческий характер или нет» [2, с. 145]. Руководствуясь этим подходом, автор распространяет понятие переработки даже на действия по преобразованию фонограммы из одного цифрового формата в другой с использованием общедоступных компьютерных программ.
Согласно п. 3 ст. 1324 ГК РФ на переработанную фонограмму возникают смежные права. Тем самым законодатель признает необходимым предоставить юридическую защиту интересам переработчика фонограммы, наделив его субъективным правом запрещать неопределенному кругу третьих лиц использование фонограммы. Другими словами, действия переработчика признаются заслуживающими предоставления юридической монополии. В этой связи понятие переработки должно толковаться с учетом целей и оснований правовой охраны фонограмм. В преамбуле Женевской конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизведения их фонограмм 1971 г. указывается на необходимость правовой охраны фонограмм для предотвращения ущерба интересам их производителей, исполнителей и авторов от незаконного воспроизведения фонограмм. Право Европейского союза в п. 10 преамбулы Директивы N 2001/29/ЕС «О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе» в качестве одной из причин правовой охраны фонограмм называет значительность инвестиций, требуемых для их производства. В зарубежной доктрине указывается на то, что в основании признания прав производителей фонограмм лежит «защита инвестиций и организаторских навыков» [1, с. 77]. По российскому праву субъектом смежных прав на фонограмму признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков (ст. 1322 ГК). Таким образом, интересы изготовителей подлежат защите постольку, поскольку для создания фонограмм требуются инвестиции, организационные усилия и профессиональные знания и навыки, позволяющие взять на себя инициативу и ответственность за изготовление фонограммы. Это относится к любым фонограммам, поэтому в качестве переработки фонограммы, приводящей к созданию производной фонограммы, следует рассматривать только интеллектуальную деятельность, соответствующую указанным признакам.
См., напр.: Постановление СИП от 4 июля 2016 г. по делу А46-10316/2014, Постановление СИП от 3 февраля 2016 г. по делу А07-989/2015.
Разобравшись с понятием переработки, рассмотрим содержание права на переработку фонограммы. Здесь тоже есть основания для применения по аналогии норм авторского права о праве на переработку произведения. В доктрине авторского права право на переработку чаще всего интерпретируется как право контролировать использование производных произведений. Однако существует и противоположная позиция, согласно которой право на переработку состоит не только в возможности запрещать использование переработок, но и в возможности запрещать их создание. Эта проблема актуальна и в области смежных прав на фонограмму, поскольку законодательство не дает однозначного ответа на вопрос, вправе ли правообладатель фонограммы запрещать создание производных фонограмм или только контролировать их использование.
В.О. Калятин полагает, что назначение права на переработку заключается в «распространении прав изготовителя фонограммы на переработанные варианты фонограммы» [5], и применяет к фонограммам выработанный в доктрине авторского права подход к праву на переработку как праву контролировать использование производных объектов. Из этого непротиворечиво следует утверждение о том, что правомерны действия по использованию переработанной без согласия фонограммы в личной сфере. По этой логике для создания производной фонограммы разрешение правообладателя не требуется, однако для использования производной фонограммы в каждом случае необходимо заключать лицензионный договор с правообладателем оригинальной фонограммы.
Противоположную позицию занимает Э.П. Гаврилов: «Переработка должна производиться по договору с изготовителем первоначальной фонограммы. В противном случае переработка неправомерна и все материальные носители переработанной фонограммы являются контрафактными» [4, с. 356]. То есть сама по себе переработка фонограммы требует разрешения правообладателя и в отсутствие такового признается нарушением исключительного права.
Системное толкование действующего законодательства позволяет согласиться с последней точкой зрения. Перечень производных объектов интеллектуальных прав не ограничивается переработками произведений и фонограмм. Сходством с этими объектами обладают исполнения, производные от объектов авторского права, фонограммы, производные от исполнений и произведений, где один результат интеллектуальной деятельности создается с использованием другого. При этом нормы п. 3, 4 ст. 1260, п. 3 ст. 1303, п. 2, 3 ст. 1315, п. 2 ст. 1323 ГК РФ сформулированы по одному принципу, согласно которому интеллектуальные права на производный объект признаются независимо от действия интеллектуальных прав на первоначальный объект, но для осуществления прав требуется соблюдать интеллектуальные права на первоначальный объект. Норма п. 3 ст. 1324 ГК, регулирующая правовой режим переработанных фонограмм, сформулирована иначе и ставит в зависимость от правомерности переработки возникновение, а не осуществление смежных прав на переработанную фонограмму. Правомерность переработки определяется на момент создания производной фонограммы, что свидетельствует о том, что содержание права на переработку фонограммы в отличие от права на переработку произведения состоит в возможности запрещать создание производной фонограммы, а не только контролировать ее использование.
Таким образом, для создания производной фонограммы должно быть получено разрешение правообладателя оригинальной звукозаписи. Если разрешение не было предоставлено, смежные права на переработанную фонограмму не возникают, а действия по переработке и дальнейшему использованию фонограммы нарушают исключительное право. Если разрешение было предоставлено, переработчик приобретает смежные права на новую фонограмму и, поскольку отсутствует указание закона об обратном, может осуществлять их независимо от воли и усмотрения правообладателя фонограммы, подвергшейся переработке. Отметим, что согласно п. 2 ст. 425 ГК стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора. Следовательно, лицензионный договор о предоставлении права на переработку может легализовать неправомерно созданные в прошлом фонограммы. Примечательно, что в этом случае смежные права возникнут не с момента создания результата интеллектуальной деятельности, что характерно для объектов авторских и смежных прав, а с момента заключения лицензионного договора. Это обстоятельство важно учитывать при разрешении споров между создателем производной фонограммы и третьими лицами, а также, принимая во внимание особенности правового режима фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, при определении момента возникновения у переработчика права на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир и по кабелю производной фонограммы.
Обоснованно ли такое регулирование общественных отношений по созданию и использованию переработанных фонограмм? Производные объекты интеллектуальных прав могут быть классифицированы на те, которые сопряжены с созданием нового результата интеллектуальной деятельности, и те, которые лишь сопровождаются модификацией правового режима первоначального объекта. Например, перевод представляет новый результат интеллектуальной деятельности, хоть и основанный на оригинале. Напротив, регистрация произведения дизайна в качестве товарного знака не влечет появления нового результата интеллектуальной деятельности. Результат интеллектуальной деятельности в последнем случае остается один, но в нем как объекте авторского права и как товарном знаке выделены разные юридически значимые элементы и по разным правилам установлена правовая монополия на его использование. Когда производный объект представляет новый результат интеллектуальной деятельности, правовая охрана обычно предоставляется независимо от воли правообладателя первоначального объекта. Тем самым право запрещает третьим лицам, в том числе правообладателю первоначального объекта, использование нового результата интеллектуальной деятельности. Например, композитор обязан воздерживаться от использования любых исполнений его музыкальных произведений, даже если разрешения на исполнение своих композиций он не предоставлял. Когда производный объект не сопряжен с созданием нового результата интеллектуальной деятельности, правовая охрана обычно предоставляется в зависимости от воли правообладателя первоначального объекта. Так, отсутствие согласия автора произведения является основанием для отказа в регистрации товарного знака, включающего такое произведение (подп. 1 п. 9 ст. 1483 ГК). Соблюдается ли указанная закономерность применительно к производным фонограммам?
Производная фонограмма представляет собой новый результат интеллектуальной деятельности, однако возникновение смежных прав на нее зависит от воли правообладателя оригинальной звукозаписи. Одним из последствий этого является возможность правообладателя оригинала использовать неправомерно созданные производные фонограммы, т.е. пользоваться результатами чужой интеллектуальной деятельности. Решение законодателя непоследовательно. Более логичным, на наш взгляд, было бы распространить на производные фонограммы принципы, применяемые к другим производным объектам авторских и смежных прав, а именно признавать смежные права на любые переработанные фонограммы, но поставить их осуществление в зависимость от соблюдения смежных прав на оригинальную фонограмму. Эффективность защиты смежных прав на оригинальную фонограмму в результате реализации данного подхода не уменьшается, поскольку правообладатель оригинала взамен выбора, ограниченного разрешением и запретом переработки, приобретает право контролировать все способы использования производной фонограммы, что открывает перспективы для гибкого регулирования отношений между правообладателями фонограмм в лицензионном договоре. При этом исключается возможность несанкционированного использования результатов чужого интеллектуального труда, а возможные проблемы применения права на вознаграждение за публичное исполнение, сообщение в эфир и по кабелю производной фонограммы могли бы быть решены специальной диспозитивной нормой. Что касается варианта регулирования, избранного законодателем, то в его основу, вероятней всего, было положено предположение о незначительности интеллектуального труда переработчика, что позволило отдать безусловный приоритет интересам правообладателя оригинальной фонограммы.
Подводя итог, кратко сформулируем основные выводы. Переработка фонограммы представляет действия по изменению формы фонограммы, выходящие за рамки исключительно или преимущественно автоматической обработки звукозаписи с помощью технических средств. Переработка фонограммы по российскому праву требует разрешения правообладателя, при отсутствии которого считается неправомерной и не приводит к возникновению смежных прав на новую фонограмму. В то же время смежные права на правомерно переработанную фонограмму осуществляются независимо от воли правообладателя оригинальной звукозаписи, что существенно отличает правовой режим производных фонограмм от других производных объектов авторских и смежных прав.
В заключение стоит отметить, что рассмотренные в настоящей статье вопросы охватывают только один аспект правоотношений, возникающих в результате переработки фонограммы. За рамками статьи осталось соотношение смежных прав на переработанные фонограммы и смежных прав на исполнения, а также авторских прав на произведения, зафиксированные в таких фонограммах. Связанные с этим проблемы заслуживают самостоятельного изучения.
Права на каверы
Мы часто слышим исполнение популярных песен на улицах, в барах, в ресторанах, на корпоративах и в стриминге социальных сетей. Иногда публикации кавер-версии даже получают одобрение со стороны первоначальных исполнителей, но, к сожалению, с юридической стороны, такая поддержка не избавляет кавер-исполнителя от возможных правовых рисков.
Любая песня, даже не особо популярная, представляет собой объект интеллектуальной собственности, состоящий из совокупности прав:
А) права автора музыкального произведения (авторские права) – права лица, творческим трудом которого было создано произведение (музыка + текст). Если музыку и текст создают разные лица – то авторские права возникают у двух лиц – автора музыки и автора текста, которые являются соавторами композиции. Чаще всего авторы музыкального произведения отчуждают (передают в полном объеме, навсегда) свои права продюсерским центрам/лейблам, в таком случае с момента отчуждения прав правообладателем на музыкальное произведения становится соответствующий лейбл.
Б) права исполнителя произведения (смежные права) – права лица, творческим трудом которого создано исполнение (певец, музыкант). Так, у исполнителя возникают права именно на его исполнение, и только использование первоначального исполнения (например, исполнение Аллы Борисовны песни «Миллион алых роз») требует согласие от исполнителя. Это чаще всего имеет место быть при использовании фонограмм на различных мероприятиях. Смежные права на исполнение также обычно приобретаются продюсерскими центрами вместе с авторскими правами на произведение.
Иногда автор песни и его исполнитель совпадают в одном лице, в таком случае любое использование музыкального произведения (только минуса песни или с учетом исполнения) требует согласия такого лица, за исключением случаев, когда автор – исполнитель передал свои права на произведение продюсерскому центру или иному лицу.
Так, ярким примером отчуждения прав на исполнение является судебный спор между Сергеем Жуковым и продюсерским центром «Джем», которому еще в 1997 году были переданы права на несколько композиций, в том числе на песню «Крошка моя». В 2011 году Сергей Жуков исполнил данную песню на одном из концертов без получения согласия продюсерского центра, за что получил судебный иск со стороны «Джема» с требованием выплаты компенсации.
Итак, необходимо определить, кому и в каком объеме принадлежат права на песню.
Обязательно согласие правообладателя авторских прав на музыкальное произведение, поскольку в кавер-версии используется музыка и текст оригинальной песни.
Для кавера важны именно авторские права (п. А), поскольку под кавером подразумевается исполнение оригинального музыкального произведения другим исполнителем (музыкантом, группой). Таким образом, при создании кавера не используется первоначальное исполнение, что исключает необходимость согласия исполнителя (в случае, если смежными правами владеет отдельное лицо, не автор песни и текста). Но если всеми правами (и авторскими, и смежными) владеет одна звукозаписывающая студия или другое лицо, то момент неиспользования первоначального исполнения не играет роли, поскольку все равно необходимо согласие этого правообладателя на использование авторских прав.
Когда согласие правообладателя не требуется:
1) Истечение срока действия исключительного права на произведения (автор произведения известен и с момента его смерти прошло 70 лет) — например, свободное использование классических музыкальных произведений. Важно иметь в виду, что 70 лет должны пройти как с даты смерти автора текста, так и с даты смерти автора музыки, если данные лица не совпадают, в противном случае – необходимо отдельно запрашивать разрешение правообладателя на использование музыки/текста.
2) Использование музыкального произведения в личных целях (ст. 1273 ГК РФ).
3) Публичное исполнение правомерно обнародованных произведений путем их представления в живом исполнении, осуществляемое без цели извлечения прибыли в образовательных организациях, медицинских организациях, организациях социального обслуживания и учреждениях уголовно-исполнительной системы работниками (сотрудниками) данных организаций и учреждений и лицами, соответственно обслуживаемыми данными организациями или содержащимися в данных учреждениях(пп. 6 п. 1 ст. 1274 ГК РФ). Например, любые утренники в детских садах, школах, конкурсы самодеятельности в перечисленных организациях и т.п, без взимания платы за посещение.
Важно: запись такого концерта (не важно с/без последующей публикации в интернете) не подпадает под свободное использование, для записи необходимо согласие правообладателя.
4) Создание произведения в жанре музыкальной пародии на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этих пародий (п. 4 ст. 1274 ГК РФ).
Важно: обязательным условием пародии является наличие комического эффекта. Например, исполнение оригинальной рок-композиции в жанре народной песни с использованием балалаек и т.п., то есть должен присутствовать абсурд.
5) Публичное исполнение правомерно обнародованного музыкального произведения во время официальной или религиозной церемонии либо похорон в объеме, оправданном характером такой церемонии (ст. 1277 ГК РФ). Например, исполнение музыкального произведения оркестром в помещении ЗАГСа (так как процедура регистрации брака осуществляется от имени государства, следовательно, церемония является официальной).
Итак, необходимо определить правообладателя текста и музыки произведения (это могут быть разные лица), убедиться, что использование произведения не подпадает под перечисленные выше исключения, когда согласие правообладателя не требуется и запросить согласие на использование музыкального произведения.
Для фиксации авторизации со стороны правообладателя необходимо оформить согласие письменно.
Согласие может быть в форме письма-разрешения с реквизитами, подписью и печатью правообладателя; в форме лицензионного соглашения (права на песню передаются в определенном объеме и на определенный срок) либо в форме договора отчуждения (когда передаются все права на песню в полном объеме).
Вознаграждение может быть предусмотрено, но если правообладатель так добр, что разрешает бесплатно использовать произведение – то это тоже стоит прямо прописать в соглашении.
Также необходимо явно прописать способы использования музыкального произведения – публичное исполнение (пп.6 п.2 ст. 1270 ГК РФ), а также переработка (пп. 9 п.2 ст. 1270 ГК РФ), если вы планируете существенно изменить произведение в ходе создания кавер-версии. Существенным изменением будет являться, например, новая аранжировка произведения, замена тональности, изменение мелодии, нехарактерная для данной композиции манера исполнения, добавление слов в текст, куплетов – то есть добавление ярких черт, явно отличающих оригинальное произведение от кавер-версии, а не только замена исполнителя с сохранением всех иных характеристик музыкального произведения.
Так, показательным случаем был судебный спор между Vanilla Ice и Джоном Диконом из Queen вместе с Дэвидом Боуи. Дело в том, что для трека «Ice Ice Baby» 1990 года рэпер Vanilla Ice семплировал классический басовый риф Джона Дикона (песня 1981 года «Under Pressure» в соавторстве с Дэвидом Боуи) — за что рэпер получил судебный иск. Vanilla Ice утверждал, что добавил в риф дополнительную ноту, но изменение рэпера не было признано существенным (переработкой), в результате, Боуи и Queen получили от рэпера неназванную сумму денег и указание авторства.
Важно: при переработке произведения создается новое произведение, права на которое уже полностью будут принадлежать вам – создателю переработки, но предварительно вам необходимо будет получить согласие на осуществление такой переработки со стороны правообладателя первоначального (оригинального) произведения.
Какая может быть ответственность за использование музыкального произведения без согласия правообладателя:
Уголовная: от 200 000 рублей до шести лет лишения свободы.
Административная: от 1500 рублей до 2000 рублей (для граждан).
Гражданско-правовая: от 10 000 рублей до 5 000 000 рублей либо двукратная стоимость контрафактных экземпляров/двукратная стоимость лицензии на композицию.
Наступление уголовной/административной ответственности не исключает возникновение гражданско-правовой.
Хорошая статья. По существу и без воды. Рекомендую дополнить ответом на вопрос, интересный обычному обывателю: «На каком правовом основании радиостанции крутят песни и как это все возможно?»
Спасибо! Радиостанции заключают лицензионный договор с Российским авторским обществом (РАО), которое является аккредитованной организацией по коллективному управления авторскими правами правообладателей (в т.ч. зарубежных) на территории РФ. На основании этой лицензии радиостанция платит РАО авторское вознаграждение, которое должно быть перечислено от РАО авторам.
Прикрепляю ссылку на статью, где я подробнее писала о РАО/ВОИС. ред.
Отлично написано, наверняка кому-то пригодится. Но как-то обойден вопрос смежных прав на фонограмму и будет много вопросов скорее всего в этой связи) ред.
Кавер-версии могут стать мостом между новыми фанатами и вашим старым материалом. Добавьте свой собственный вариант популярной песни, и мы поможем вам правильно лицензировать и распространять ее!
Мы не посредники.
У нас прямые договора с правообладателями.
И да, мы лицензируем кавер-версии всего за 29,99$
А размещаем бесплатно
Мы давно занимаемся лицензированием и изданием каверов.
В основном, к нам обращались издательские или звукозаписывающие компании. Мы лицензировали и выпускали артистов под их лейблами.
Многие артисты недовольны, что им выставляют нереально высокие ценники за лицензии. Мы за доступность возможностей музыкального рынка для артистов. И создали свою группу в ВК, чтобы услуга была доступна широким массам. И без бешеных наценок. vk com / unitedmusiclimited
Может, у Вас найдётся время ответить на пару вопросов по публикации русскоязычных каверов? Очень трудно найти где-либо информацию.
К примеру, насколько я выяснил, в США с 2018 действует Music Modernization Act, который позволяет публиковать каверы через ряд стриминговых сервисов, типа Spotify, которые сами решают вопрос с отчислениями оригинальными правообладателю, не требуя от автора кавера даже обладания механической лицензией. Но в случае с русскоязычными песнями, изданными на территории России, возможно ли такое? Или же требуется в обязательном порядке прямое согласие правообладателя? А если песня распространяется зарубежным издателем, таким как Universal Music, на территории как США, и РФ, договариваться всё равно нужно?
Большое спасибо!