Как подтвердить возможности финансирования концессии
Как подтвердить возможности финансирования концессии
Лицо, планирующее заключить концессионное соглашение по процедуре частной концессионной инициативы, должно отвечать следующему требованию (п. 4 ч. 4.11 ст. 37 Закона о концессиях) – «наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения)». Аналогичные требования предъявляются к лицам, подающим заявки на участие в конкурсе после публикации предложения на сайте torgi.gov.ru.
Закон не раскрывает, какие именно документы нужно предоставить, чтобы подтвердить соответствие озвученному требованию. Постановление № 300[1] указывает, что в случае привлечения заявителем заемных средств прилагается копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией. При этом формат документа регулятором не уточняется, что порождает неопределенность – должен ли это быть, к примеру, предварительный кредитный договор или достаточно гарантийного письма от банка.
Кроме этого, проектная компания может привлекать заемные средства не только от кредитной организации, но и от собственных учредителей или компаний группы. Для такого способа привлечения финансирования Постановление № 300 никаких вариантов подтверждения не предлагает. Отсутствуют также варианты подтверждающих документов для случая, когда реализовать проект планируется за счет собственных средств.
Неопределенность регулирования породила самые разные подходы к решению данного вопроса. Так, нам встречались следующие варианты:
существующий или предварительный кредитный договор с банком надежный, но маловероятный вариант. Применительно к существующему договору речь чаще идет об уже открытой кредитной линии на хозяйственную деятельность, а не о проектном финансировании. Возможность заключения кредитного договора «под проект» на данном этапе вызывает ряд обоснованных сомнений: параметры проекта непонятны, возможно, в ходе переговоров с концедентом изменятся и финансовые показатели, и объем гарантий концессионера;
гарантийное письмо от банка – здесь возникает вопрос – какую правовую силу имеет такое письмо, так как очевидно, что юридической обязанности по выдаче кредита лишь вследствие наличия письма у банка не возникнет;
гарантийное письмо от акционера или иного лица, готового предоставить заем проектной компании или договор займа с лицом, не являющимся кредитной организацией – не самый надежный вариант, есть отрицательная судебная практика;
гарантийное письмо акционера, готового вложить средства в уставный капитал или осуществить вклад в имущество проектной компании – зачастую принимается концедентами, так как фактически речь идет о возможности получения собственных, а не заемных средств;
отсутствие каких бы то ни было подтверждающих документов, мотивированное тем, что постановление № 300 устанавливает требования только для заемного финансирования, а проект планируется реализовать за счет собственных средств – на наш взгляд, достаточно спорная логика.
Вероятно, неопределенность исчезнет только при изменении регулирования или в случае получения четкого и однозначного разъяснения уполномоченного органа, например, ФАС России.
Запись вебинара ОКМО по концессиям здесь
Обзор судебной практики по отдельным вопросам заключения концессионных соглашений в порядке частной инициативы
В последние годы на рынке ГЧП наблюдается существенное увеличение доли проектов, реализуемых в порядке частной концессионной инициативы (ЧКИ) на основании предложений инвесторов. В 2019 году больше половины (53%) от всех концессионных проектов заключено в порядке частной инициативы, тогда как в 2016 году доля ЧКИ от всех концессий составляла не более четверти (25%)[1].
Возросший интерес к модели частной инициативы в ГЧП оказывает влияние и на судебную практику. Все чаще предметом исследования суда становятся положения ст. 37 федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (Закона о концессиях), регулирующие порядок заключения концессионных соглашений без проведения конкурса, прежде всего в порядке частной инициативы.
Однако ввиду недостаточности нормативного регулирования процедуры ЧКИ как в Законе о концессиях, так и на уровне подзаконных актов, судебную практику пока нельзя назвать единообразной. Попытка разрешить отдельные спорные вопросы, связанные с процедурой ЧКИ, была сделана в проекте изменений в Закон о концессиях, подготовленном Министерством экономического развития России[2] (Проект Минэкономразвития). В настоящем обзоре мы постарались систематизировать уже сложившиеся подходы и дать ответы на наиболее часто встречающиеся вопросы при реализации механизма ЧКИ.
[1] По данным официального сайта Российской Федерации для размещения информации о проведении торгов https://torgi.gov.ru.
[2] Проект федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях совершенствования механизмов государственно-частного партнерства», редакция от 03.06.2020 № 17903-МР/Д18и.
Распространяются ли на лицо, подающее заявку о готовности к участию в конкурсе, требования по предоставлению документов, действующие в отношении инициатора концессионного предложения?
В соответствии с ч. 4.3 ст. 37 Закона о концессиях, инициатор в предложении о заключении концессионного соглашения указывает сведения о его соответствии установленным требованиям, содержащимся в ч. 4.11 ст. 37, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.
Постановлением Правительства РФ от 31.03.2015 № 300 (Постановление № 300) утверждена форма предложения о заключении концессионного соглашения, соблюдение которой обязательно при подаче частной инициативы. В указанном Постановлении Правительства РФ содержится и перечень документов, которыми подтверждаются сведения, указанные в предложении. Так, инициатор проекта в подтверждение содержащихся в предложении сведений обязан представить следующие документы:
Законом о концессиях установлено, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать требованиям, содержащимся в ч. 4.11 ст. 37 Закона. Однако требований к форме и представляемым документам при подаче заявки о готовности к участию в конкурсе законом или подзаконными актами не установлено, а из буквального толкования Постановления № 300 следует, что установленная им форма распространяется только на лиц, направляющих концессионное предложение (то есть не действует в отношении заявок о готовности к участию в конкурсе). В Проекте Минэкономразвития предлагается утверждать форму заявки о готовности к участию в конкурсе актом Правительства РФ. Представляется, что принятие 4 законопроекта и утверждение Правительством РФ специальной формы заявки поможет уменьшить количество споров, возникающих при рассмотрении частной инициативы.
Однако в судебной практике встречаются различные подходы к решению данного вопроса.
1a) Наиболее распространенной среди судов и антимонопольных органов является позиция, согласно которой лица, подающие заявки о готовности к участию в конкурсе, обязаны прилагать к заявкам документы, подтверждающие соответствие этих лиц требованиям ч. 4.11 ст. 37 Закона о концессиях. Фактически это означает установление единых требований к представляемым документам для лица, подающего предложение о заключении концессионного соглашения, и для лиц, подающих заявки о готовности к участию в конкурсе. Подобная логика позволяет распространять на третьих лиц положения Постановления № 300 и отказывать в принятии заявок, не соответствующих положениям указанного Постановления.
Данный подход встречался, например, в делах № А05-11225/20193, № А05-11226/20194, №А05-6710/20195, № А23-7690/20176, где суды констатировали, что в соответствии с ч. 4.7 и 4.8 ст. 37 Закона о концессиях иные лица должны соответствовать требованиям, предъявляемым к инициатору, и только поступление заявок от таких лиц будет являться основанием для проведения конкурса в соответствии с ч. 4.9 ст. 37, в силу чего требования к составу документов, подтверждающих сведения о соответствии инициатора и иных лиц установленным законом требованиям, также должны быть едиными. Кроме того, судами к заявкам о готовности к участию в конкурсе были применены положения Постановления №300 в делах № А05-6706/20197, № А78-17055/20178, № А23-7690/20179.
Во всех приведенных делах суды посчитали, что заявки о готовности к участию в конкурсе отклонены правомерно, если были выявлены несоответствия заявок требованиям Постановления № 300, то есть требованиям к концессионному предложению инициатора.
Данная позиция также нашла отражение в Письме ФАС России 10, в п. 2 которого указывается, что утвержденная Постановлением № 300 форма представления сведений о соответствии инициатора требованиям может применяться также и к лицам, подающим заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, при условии установления уполномоченным органом требования к данной форме в рамках размещения информации об инициативе заключения концессионного соглашения на официальном сайте.
Несмотря на то, что, по мнению ФАС России, применение к заявкам Постановления № 300 должно быть обусловлено указанием на соответствующие требования к форме заявок при размещении предложения на официальном сайте www.torgi.gov.ru, указанное обстоятельство исследуется не во всех делах. Так, несмотря на цитирование соответствующей позиции ФАС России, в решениях Забайкальского УФАС России от 23.09.2019 № 37,38; от 12.07.2019 № 02-05-25/2019; Кемеровского УФАС России от 23.03.2020 по жалобе №042/10/18.1-343/2020 антимонопольными органами не исследовался вопрос о наличии требований к форме заявок о готовности к участию в конкурсе при размещении предложения. Однако в решениях Чукотского УФАС России от 23.10.2019 № 087/10/18.1-138/2019, Забайкальского УФАС России № 02-05-05/2019 наоборот указанные обстоятельства были исследованы и положения Постановления № 300 были применены к заявкам о готовности только при указании соответствующих требований концедентом.
Вместе с тем, в судебной практике отдельных регионов наметился иной подход.
1b) В отдельных решениях суды, признавая необходимость документального подтверждения сведений, содержащихся в заявках о готовности к участию в конкурсе, отмечают, что нормативных требований к документам, направляемым третьими лицами в подтверждение таких сведений, не установлено. В связи с чем неправомерно отказывать в приеме заявок о готовности к участию в конкурсе только на том основании, что прилагаемые к таким заявкам документы не соответствуют Постановлению Правительства РФ № 300. Данный подход нашел подтверждение в делах № А07-38627/201811, № А78-12607/201912, где антимонопольными органами и судами было отмечено, что в отсутствие конкретно определенных требований к заявкам о готовности в Законе о концессиях и размещенном извещении, отклонение концедентом заявок являлось неправомерным.
1c) Совершенно иной подход продемонстрирован антимонопольным органом и судом в Красноярском крае, с которым, однако, согласились суды апелляционной и кассационной инстанций. Согласно данному подходу, лицо, подающее заявку о готовности к участию в конкурсе, декларирует свое соответствие указанным в законе требованиям, так как подача такой заявки не влечет автоматического заключения с ним соглашения, а лишь означает для уполномоченного органа необходимость перехода к заключению концессионного соглашения по общим правилам, то есть принятие мер по организации и проведению конкурса. Обязанность же документального подтверждения требований закона инициатором обусловлена тем, что в отсутствие поступивших заявок от третьих лиц, концессионное соглашение заключается с инициатором предложения без конкурса.
Именно поэтому положения Постановления Правительства № 300 не могут быть распространены на третьих лиц. Указанная аргументация применена УФАС, а затем и судами в делах № А33-38218/201913, № А33-12980/201814, № А33-11484/201815.
Несмотря на наличие определенной логики в обосновании последнего из приведенных подходов, в настоящий момент он не получил широкого распространения среди судов других регионов. Кроме того, как следует из Проекта Минэкономразвития, законодателем уже намечена иная модель регулирования данного вопроса, которая предполагает утверждение самостоятельного подзаконного акта с требованиями к заявке о готовности к участию в конкурсе.
Пока указанные дополнения в Закон о концессиях не приняты, при подаче заявок о готовности к участию в конкурсе рекомендуется учитывать приведенные выше тенденции судебной практики и представлять в подтверждение требований закона документы в соответствии с Постановлением Правительства РФ № 300.
Какие требования к документам, прилагаемым к предложению о заключении концессионного соглашения (к заявке о готовности к участию в конкурсе), выработаны судебной практикой?
Поскольку исчерпывающих требований к перечисленным выше документам в Законе о концессиях и Постановлении Правительства РФ № 300 не содержится, на практике нередко возникают споры относительно того, соответствуют ли поступающие предложения и заявки требованиям закона.
Наибольшее число споров возникает относительно требований к документам, подтверждающим отсутствие недоимок по налогам, сборам и иным платежам в бюджет (п. 3 ч. 4.11 ст. 37 Закона о концессиях) и наличие средств или возможности их получения в размере не менее 5 % от объема заявленных в проекте инвестиций (п. 4 ч. 4.11 ст. 37).
Относительно подтверждения в концессионном предложении и заявке о готовности к участию в конкурсе требований п. 3 ч. 4.11 ст. 37 на практике наблюдаются следующие тенденции:
В то же время, как указывалось ФАС России[5], справки об исполнении обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов в составе заявки о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения представляются иными лицами по установленной ФНС РФ форме[6], то есть достаточно предоставления единой справки из ФНС РФ об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов.
С учетом приведенной практики, во избежание споров рекомендуется предоставлять документы, подтверждающие отсутствие задолженностей по всем видам платежей – либо единой справки, выдаваемой ФНС РФ по установленной форме, либо отдельных справок ФНС РФ, ПФР РФ, ФСС РФ в соответствии с буквальным толкованием требований Постановления № 300.
В настоящий момент налоговыми органами в подтверждение исполнения принципалом обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, отсутствия задолженности по уплате обязательных платежей, а также задолженности по уплате процентов за пользование бюджетными средствами могут быть выданы две справки – справка о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам[14] и справка об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов[15]. При этом, в соответствии с утвержденными формами, обе указанные справки могут быть сформированы на дату, указанную в запросе (но не за период времени). Подтвердить отсутствие у заявителя задолженности по платежам в бюджет в течение всего предыдущего календарного года (на любую дату в течение прошедшего календарного года) поможет справка о состоянии расчетов. Однако, как указано в утвержденной форме, данная справка не является документом, подтверждающим исполнение организацией обязанности по уплате налогов и других платежей в бюджет, в связи с чем необходимо предоставление обеих справок на 31 декабря года, предшествующего году подачи заявки (предложения).
В этой связи возникает вопрос – каким образом должны подтверждать отсутствие недоимок за прошедший календарный год компании, созданные в текущем календарном году. Таким заявителям может быть рекомендовано представлять в дополнение к справкам, выданным на дату, предшествующую дате подачи заявки (предложения), запрос в ФНС РФ о выдаче указанных справок на 31 декабря предшествующего года и ответ налогового органа о невозможности сформировать справки на указанную дату. Представляется, что в таком случае основания для отказа в рассмотрении заявки (предложения) по данному основанию будут минимальны.
В судебной и антимонопольной практике существует позиция, согласно которой под таким подтверждающим документом может пониматься исключительно независимая гарантия банка[18]. При этом в других делах судами принимались в качестве надлежащего подтверждения требования п. 4 ч. 4.11 ст. 37 иные документы, выданные кредитными организациями, например, справки и письма[19]. Договоры займа, заключенные с физическими или юридическими лицами, не являющимися кредитными организациями, в силу прямого указания Постановления № 300 не могут рассматриваться в качестве надлежащего доказательства, о чем однозначно свидетельствуют и выводы судебной практики. Так, в деле № А23-7690/2017[20] судом было установлено, что предложение инициатора не должно было быть рассмотрено, поскольку в подтверждение рассматриваемого требования закона был представлен договор займа с физическим лицом, а в деле № А03-11270/2017[21] к отклоненной заявке о готовности был приложен договор займа, заключенный генеральным директором общества с превышением полномочий.
Подводя итог, отметим, что причиной большинства споров, связанных с заключением концессионных соглашений по ЧКИ, являются существенные пробелы в регулировании данной процедуры. Внесение соответствующих изменений в Закон о концессиях и принятие необходимых подзаконных актов сможет помочь в решении данной проблемы. До этого момента участникам рынка ГЧП остается набраться терпения и руководствоваться максимально консервативным подходом, учитывая позиции судов и антимонопольных органов.
В спорных ситуациях не исключена также возможность обращения к концеденту за получением официальных разъяснений относительно требований к документам, представляемым в рамках ЧКИ. Однако стоит учитывать, что обязанность концедента по предоставлению в письменной форме разъяснений существует лишь в отношении конкурсной документации[22], то есть при реализации механизма публичной инициативы. Отсутствие порядка предоставления разъяснений при подаче заявок о готовности к участию в конкурсе является еще одним пробелом законодателя. Применение норм о разъяснении положений конкурсной документации к процедуре ЧКИ по аналогии возможно с тем учетом, что предложение о заключении концессионного соглашения, не является конкурсом, и фактически представляет собой предконкурсную процедуру, проводимую для определения способа проведения закупки[23].
Также отметим, что лицо, подавшее заявку о готовности к участию в конкурсе, является лицом, заинтересованным в заключении концессионного соглашения и при необоснованном отклонении его заявки, вправе обратиться в суд за защитой нарушенных прав. В том случае, если лицо не подавало заявку о готовности к участию в конкурсе, суды могут признать за ним отсутствие интереса в оспаривании заключенного с инициатором концессионного соглашения и отказать в защите права[24].
[1] Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2020 № 01АП-2411/2020 по делу № А43-42758/2019.
[2] Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.11.2019 по делу № А43-37900/2019.
[3] Решение Кемеровского УФАС России от 23.03.2020 по жалобе № 042/10/18.1-343/2020.
[4] Определение Ивановского УФАС России от 01.11.2019 по делу № 037/01/16-414/2019(02-16/2019-002).
[5] П. 2 Письма ФАС России от 26.10.2018 № РП/86694/18.
[6] Приказ ФНС России от 20.01.2017 № ММВ-7-8/20@.
[7] Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2020 № 01АП-2411/2020 по делу № А43-42758/2019.
[8] Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 14.05.2020 № Ф07-1244/2020 по делу № А05-6706/2019.
[9] Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.11.2019 по делу № А43-37900/2019.
[10] Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.10.2018 № Ф04-4155/2018 по делу № А03-11270/2017.
[11] Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 22.01.2018 № Ф09-8030/17 по делу № А76-21861/2016.
[12] Решение Кемеровского УФАС России от 23.03.2020 по жалобе № 042/10/18.1-343/2020.
[13] Решение Ярославского УФАС России от 06.09.2019 № 076/10/18.1-473/2019.
[14] Форма и порядок заполнения утверждены Приказом ФНС России от 28.12.2016 № ММВ-7-17/722@.
[15] Форма и порядок заполнения утверждены Приказом ФНС России от 20.01.2017 № ММВ-7-8/20@.
[16] Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11.09.2018 № Ф02-3860/2018 по делу № А78-17055/2017.
[17] Решение Чукотского УФАС России от 23.10.2019 № 087/10/18.1-138/2019.
[18] Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 14.05.2020 № Ф07-1244/2020 по делу № А05-6706/2019, Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2020 № 14АП-2274/2020 по делу № А05-7151/2019, Решение Новосибирского УФАС России от 20.09.2017.
[19] Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11.09.2018 № Ф02-3860/2018 по делу № А78-17055/2017, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 22.01.2018 № Ф09-8030/17 по делу № А76-21861/2016.
[20] Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 12.03.2019 № Ф10-6568/2018 по делу № А23-7690/2017.
[21] Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.10.2018 № Ф04-4155/2018 по делу № А03-11270/2017.
[22] Ч. 5 ст. 23 Закона о концессиях.
[23] Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2019 № 18АП-14040/2019 по делу № А07-38627/2018, которое было оставлено без изменения Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 24.02.2020 № Ф09-10204/19.
[24] Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 10.07.2018 № Ф10-2473/2018 по делу № А64-5635/2017.
ФАС России от 26.10.2018 N РП/86694/18 «О практике применения концессионного законодательства при заключении концессионного соглашения»
ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
от 26 октября 2018 г. N РП/86694/18
ПРИМЕНЕНИЯ КОНЦЕССИОННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ПРИ ЗАКЛЮЧЕНИИ
Федеральная антимонопольная служба в соответствии с пунктом 70 Плана оказания методической помощи территориальным органам ФАС России в 2018 году, утвержденного приказом ФАС России N 508/18 от 19.04.2018, по вопросам практики применения концессионного законодательства при заключении концессионных соглашений сообщает следующее.
В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях, за исключением случаев проведения конкурсов в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, конкурсная документация должна содержать требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к их квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса.
При этом практика рассмотрения ФАС России жалоб на действия организаторов торгов при проведении конкурсов на право заключения концессионных соглашений свидетельствует о распространенности случаев установления организатором торгов (концедентом) в конкурсной документации требований о наличии у участников конкурса опыта финансирования проектов по созданию (реконструкции) объектов инфраструктуры, требований к финансовой состоятельности (среднегодовому объему выручки).
В пользу установления данного требования организаторами торгов приводятся доводы о наличии негативной практики неисполнения концессионных соглашений в различных субъектах Российской Федерации ввиду невозможности победителями конкурсов обеспечить финансирование реализации проектов и стремления организаторов торгов заключить концессионные соглашения с хозяйствующими субъектами, которые имеют реальный опыт финансирования и привлечения денежных средств на реализацию проекта, способны исполнить принятые на себя обязательства и подтвердившие данную способность на практике.
Между тем в соответствии с пунктом 6.1 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях существенным условием концессионного соглашения являются способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется.
Согласно части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация должна содержать указание на способы обеспечения концессионером исполнения обязательств по концессионному соглашению, требования к победителю конкурса о представлении документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению в соответствии с установленными Законом о концессиях способами обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению, а также требования к таким документам.
В соответствии с частью 1 статьи 36 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение может быть заключено только после предоставления победителем конкурса документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению.
Таким образом, исходя из положений Закона о концессионных соглашениях возможности исполнения обязательств по концессионному соглашению подтверждаются на этапе заключения концессионного соглашения победителем конкурса путем предоставления финансовых гарантий.
Более того, с учетом постоянно изменяющейся экономической конъюнктуры и рисков, связанных с осуществлением участниками конкурса коммерческой деятельности в рамках реализации иных проектов, наличие или отсутствие у участников конкурса в прошлом опыта финансирования создания (реконструкции) объектов инфраструктуры не может подтверждать или опровергать их возможности осуществлять реализацию концессионного соглашения, заключаемого по итогам проведения конкурса, и не характеризует квалификацию, профессиональные и деловые качества участников конкурса, требования к которым могут быть установлены в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях.
Согласно части 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.
Таким образом, установление в конкурсной документации требования о наличии у участников конкурса опыта финансирования создания (реконструкции) объектов инфраструктуры, к финансовой состоятельности может привести к необоснованному ограничению доступа к участию в конкурсе и будет являться нарушением части 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях.
Данный вывод ФАС России также поддержан Верховным судом, судами апелляционной, кассационной инстанции по делу N А51-26651/16.
В соответствии с частью 4.3 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях в предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.
При этом постановлением N 300 устанавливается, в том числе, перечень документов, представляемых в подтверждение соответствия инициатора установленным требованиям.
Таким образом, принимая во внимание, что в соответствии с частями 4.7 и 4.8 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях иные лица должны соответствовать требованиям, предъявляемым к инициатору, и только поступление заявок от таких лиц будет являться основанием для проведения конкурса в соответствии с частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, требования к составу документов, подтверждающих сведения о соответствии иных лиц установленным законом требованиям, также должны быть едиными.
Вышеизложенное также подтверждается решениями судов по делам А76-6112/2016, А76-21861/2016, А50-24416/2017.
По мнению ФАС России, утвержденная постановлением N 300 форма представления сведений о соответствии инициатора требованиям может применяться также и к лицам, подающим заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, при условии установления уполномоченным органом требования к данной форме в рамках размещения информации об инициативе заключения концессионного соглашения на официальном сайте.
В частности, для подтверждения сведений, установленных пунктом 3 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, инициатором представляются справки налогового органа, территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации и территориального органа Фонда социального страхования Российской Федерации о состоянии расчетов принципала (плательщика сбора, налогового агента) по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, подтверждающие исполнение принципалом обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, отсутствие задолженности по уплате обязательных платежей, а также задолженности по уплате процентов за пользование бюджетными средствами, соответствующих пеней, штрафов и иных финансовых санкций.
В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы обязаны представлять налогоплательщику, плательщику сбора или налоговому агенту по его запросу справки о состоянии расчетов указанного лица по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам и справки об исполнении обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов на основании данных налогового органа.
Приказом ФНС России от 28.12.2016 N ММВ-7-17/722@ утверждена форма справки о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам.
Приказом ФНС России от 20.01.2017 N ММВ-7-8/20@ утверждена форма справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов.
Таким образом, справки о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам и справки об исполнении обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов в составе заявки о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения представляются иными лицами по установленной форме.
Учитывая изложенное, необъявление конкурса в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, в случае поступления от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, и заключение концессионного соглашения с инициатором может содержать признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.
3. О заявках от иных лиц о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, отличных от условий, предусмотренных в проекте концессионного соглашения, входящем в состав предложения о заключении концессионного соглашения.
При этом условия заключения концессионного соглашения, предложенные инициатором и согласованные уполномоченным органом, не должны не допускать, ограничивать, устранять конкуренцию.
Согласно части 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях в случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Законом о концессионных соглашениях к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 данной статьи, уполномоченный орган обязан разместить данную информацию на официальном сайте. В этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном Законом о концессионных соглашениях.
Из совокупного толкования указанных выше норм следует, что иные лица подают заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении государственного (муниципального) имущества на согласованных уполномоченным органом условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения, размещенных на официальном сайте.
В случае поступления в установленном порядке заявок от иных лиц проводится конкурс на заключение концессионного соглашения в отношении объекта государственного (муниципального) имущества на согласованных уполномоченным органом условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения, размещенном на официальном сайте.
Согласно постановлению N 300 проект концессионного соглашения входит в состав предложения о заключении концессионного соглашения.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация должна содержать условия концессионного соглашения в соответствии со статьями 10 и 42 Закона о концессиях.
Следовательно, при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения в соответствии с частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация, а также проект концессионного соглашения должны содержать существенные условия, установленные в соответствии со статьями 10 и 42 Закона о концессионных соглашениях, и позволяющие заключить концессионное соглашение на условиях, указанных в предложении о заключении концессионного соглашения.
При этом конкурсная документация и проект концессионного соглашения не должны содержать условий, ограничивающих доступ к участию в конкурсе и (или) создающих кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.